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  • 夏某某盗窃案
  • [2013-09-24]
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    【裁判摘要】

    盗窃罪是盗窃他人占有的财物,而侵占罪只能是侵占自己占有的他人财物或他人遗忘物、埋藏物。判断财物由谁占有、是否脱离占有是区分盗窃罪与侵占罪的关键。是否构成默示的事实上的“代为保管”需要根据行为人与财物所有人或占有人所处情势、社会通行观念及案件证据来推断当事人真实的意思表示,据此认定构成盗窃罪抑或侵占罪。职务侵占罪客观方面涵盖盗窃罪和侵占罪的行为特征,不同在于,职务侵占罪的犯罪主体和对象具有特殊性,即犯罪主体必须为公司、企业或者其他单位的人员,犯罪对象必须为本单位财物。

    【案号】

    一审:(2011)吴刑二初字第0096号

    二审:(2011)苏中刑二终字第0071号

    【案情简介】

    公诉机关:苏州市吴中区人民检察院。

    被告人:夏某某,男,初中文化,汽车驾驶员。因本案于2010年9月1日被逮捕。

    苏州市吴中区人民检察院以被告人夏某某犯盗窃罪向苏州市吴中区人民法院提起公诉。

    起诉书指控:被告人夏某某于2008年8月18日在苏州市吴中区木渎镇盗窃杭州顶益食品有限公司康师傅方便面2750箱、汽车轮胎2只及手机1部,价值合计84636.50元。公诉机关认为:被告人夏某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,构成盗窃罪,数额特别巨大。

    被告人夏某某对起诉书指控的事实没有异议,但辩称其行为应当构成职务侵占罪。

    被告人夏某某的辩护人提出,被告人夏某某合法持有货物,有保管职责,应该构成侵占罪;被害人朱传宏拖欠被告人夏某某的工资,待夏某某苛刻,存在重大过错;被告人系初犯、偶犯,认罪态度较好,积极退赔,有悔罪表现,请求在十年以下量刑。

    苏州市吴中区人民法院经审理查明:被害人周光明以个人名义承接杭州中城货运市场第四分场金茂货运部的运输业务,朱传宏接受周光明委托以自有的皖S02255货车为周光明运输货物,被告人夏某某系朱传宏个人雇用的驾驶员。2008年8月18日,被告人夏某某驾驶牌号为皖S02255的解放牌厢式货车,同随车押送的朱传宏一起,从浙江省杭州市运送杭州顶益食品有限公司的2750箱康师傅方便面,至苏州市吴中区木渎镇新华园1-7号华唐盛世贸易商行。在到达华唐盛世贸易商行门口等待卸货时,被告人夏某某趁朱传宏离开货车买水之际,将货车开走,窃得康师傅方便面2750箱(价值84636.5元)及汽车轮胎2个及手机1部。

    审理中,被告人夏某某退赔赃物折价款6100元。

    上述事实,有被告人夏某某在公安机关的供述笔录、辨认笔录及当庭供述、被害人周光明的陈述笔录及辨认笔录、被害人朱传宏的证言笔录、证人张圣志的证言笔录、杭州顶益食品有限公司出货单及出具的证明、车队运输协议、价格鉴证结论书、发破案经过和抓获经过、户籍证明等证据予以证实。

    【审判】

    苏州市吴中区人民法院经审理认为:

    关于本案的定性问题,朱传宏系随车押送人员,夏某某负责开车,运输货物的货车车厢系封闭式车厢,后门上了锁,朱传宏通过掌握钥匙设定了对车上货物的控制权,且车已到达卸货地点等待卸货,朱传宏离开货车买水时间较短,也没有委托被告人夏某某代为保管车上货物,被告人夏某某趁机将货物转移他处并予以占有,属秘密窃取他人持有、控制下的财物,符合盗窃罪的构成要件,辩护人认为被告人的行为属侵占罪的意见不予采纳。被告人夏某某系朱传宏个人雇用的驾驶员,并非公司、企业或者其他单位的人员,且没有经手管理财物的便利,故被告人辩称其行为属职务侵占罪的意见亦不予采纳。

    关于辩护人提出的被害人朱传宏存在重大过错的辩护意见,经查,辩护人所述被害人朱传宏拖欠被告人夏某某的工资,待夏某某苛刻等,仅有被告人所述,辩护人的该辩护意见不予采纳。

    综上,被告人夏某某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人夏某某犯盗窃罪的罪名成立,予以支持。被告人夏某某当庭自愿认罪,且退赔了部分赃物折价款,均可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人夏某某系初犯、偶犯,当庭自愿认罪,积极退赔,有悔罪表现,请求从轻处罚的辩护意见予以采纳,但请求在十年以下量刑的意见,不符合法律规定,不予采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,第五十五条第一款,第五十六条第一款,第六十四条之规定,判决:

    一、被告人夏某某犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币二万元。

    二、暂扣于本院的退赔款人民币六千一百元发还给被害人;责令被告人夏某某继续退赔尚未退赔的赃物折价款给被害人。

    一审宣判后,被告人夏某某不服,向苏州市中级人民法院提起上诉。上诉理由是:涉案车辆和货物由其代为保管、本案定性错误且量刑过重。

    苏州市中级人民法院经二审审理,确认了一审查明的事实。

    苏州市中级人民法院审理认为:上诉人夏某某系朱传宏雇用的驾驶员,负责开车。运送货物时朱传宏随车押送,并对货车车厢上锁,通过掌握钥匙设定了对车上货物的控制权,且本案案发时货车已经到达卸货地点等待卸货,朱传宏临时离开且时间较短,上诉人夏某某趁机将货物转移他处并予以占有,属秘密窃取他人持有、控制下的财物,符合盗窃罪的构成要件。

    综上,上诉人夏某某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪,同时上诉人夏某某认罪态度较好,退赔了部分赃物折价款,可酌情从轻处罚。被告人关于本案定性错误的上诉理由不能成立,不予采纳。一审判决根据上诉人夏某某的犯罪事实与情节所作的量刑并无不当,上诉人夏某某提出量刑过重的上诉理由不能成立,不予采纳。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法。

    据此,苏州市中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定:

    驳回上诉,维持原判。

    【评析】

    本案事实较为清楚,争议焦点在于定性,主要涉及到三个罪名,即盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪。如何区分这三个罪名,进行准确定性,需要对各个罪名的构成要件进行具体分析。此类涉及到驾驶员私自转移运输财物的案件,现实情况比较复杂,有时很难进行定性与区分,在审判实践中是一个难点问题。通过本案进行深入分析,对同类案件的处理具有一定的参考价值。

    一、本案区别职务侵占罪与侵占罪之关键点:行为人及财物是否具有单位属性

    职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。犯罪主体是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的人员,犯罪对象是本单位财物,即犯罪主客体均具有单位属性。客观上利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,达到数额较大。首先必须利用职务便利,即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件;其次必须将单位财物非法占为己有,包括基于职务管理的单位财物非法侵占以及利用职务之便的窃取、骗取等行为;最后必须达到数额较大,一般为5000元到10000元为起点。

    本案中,周光明以个人名义承接杭州中城货运市场第四分场金茂货运部的运输业务,朱传宏接受周光明委托以自有的皖S02255货车为周光明运输货物,被告人夏某某系朱传宏个人雇用的驾驶员,并非公司、企业或者其他单位的人员,且没有经手管理财物的便利,不是利用职务之便,将公司、企业或者其他单位的财产非法占为己有,故被告人夏某某的行为不符合职务侵占罪的构成要件,不构成职务侵占罪。

    二、本案区别侵占罪与盗窃罪之关键点:是否代为保管

    本案被告人夏某某的行为是否构成侵占罪,关键在于被告人夏某某是否属于代为保管他人财物。如何界定“代为保管”,既涉及到侵占罪与盗窃罪的区分,同时由于侵占罪告诉才处理,还延伸到自诉与公诉的刑事诉讼程序适用。

    “代为保管”是指受委托而占有,即基于委托关系对他人财物具有事实上或法律上支配力的状态,易言之,包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有,一方面只要行为人对财物具有事实上的支配即可,不要求事实上握有该财物;另一方面并不是当他人说“帮我看管一下”时,行为人就“代为保管”他人财物。如果行为人只是占有辅助者,而没有占有他人财物,不属于“代为保管”。法律上的占有,是指行为人虽然没有事实上占有财物,但在法律上对财物具有支配力。只要该支配力足以将该占有不法转变为所有,具有处分的可能性,就属于侵占罪中的“代为保管”。如不动产名义登记人占有该不动产,完全可能处分不动产。

    不管事实上的占有还是法律上的占有,都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。关于委托关系的内涵,刑法学界存在狭义说、广义说和中间说。狭义说认为仅限于由他人明确委托保管、看护财物的行为,即民法上的保管合同关系。广义说则认为,“代为保管”是指基于各种法律上或事实上的原因合法持有他人财物,如因租赁、借用、承揽、担保、委任等法律关系,甚至基于无因管理、不当得利等事实原因而占有他人财物,只要行为人对他人财物具有法律上或事实上的支配力,均可包括在内。中间说认为,“代为保管”是指行为人基于委托关系或其他合同关系而使他人的财物置于自己管理之下,对于事实上的管理或基于某种客观事件而产生的对他人财物的占有,不成立保管关系。

    如果按照广义说,就会使诸多物权、债权民事法律关系转化为刑事法律关系,受害人可以将依约或到期不返还或未返还质押物、留置物、租赁物、借用物或定作物乃至不当得利的对方当事人径直告之以侵占罪,而无需通过民法解决。如此一来,侵占罪的刑法条文将成为君临民事物权、债权纠纷的帝王条款,将民事纠纷刑事化,违反了刑法的谦抑性与最后手段性。因此,广义说实不可取。中间说也存此倾向。笔者认为,对于委托关系或“代为保管”之范围不宜无限度扩张解释,即使从文义上认定符合“代为保管”的委托关系,也不能一概可以侵占罪告之,应结合行为的社会危害性、财物数额、所有人与侵占人的关系等因素谨慎认定,切不可扩大化。

    司法实践中最常见的就是基于民法中的保管关系而发生的侵占行为。成立保管关系有两个必备要件:一是寄托人与保管人就保管物品的意思表示达成一致;二是要有寄托人交付保管物品(保管费用)以及保管人接受保管物品的行为。“代为保管”既包括明示的委托保管,也包括默示的事实上的保管。比如,甲、乙二人系朋友,在饭店吃饭时,甲因为要上厕所,将随身携带的钱包委托乙临时保管,就属于明示的委托保管;如果甲并没有明确告知乙让他帮忙保管,只是将钱包放在乙可以看到的桌面上,则属于默示的事实上的保管。此事实上的保管不同于因无因管理、不当得利等事实行为而形成的保管义务,应注意甄别。

    正因为基于默示的事实上的“代为保管”关系存在,而对于“事实”的推定不一,容易导致案件在定性上出现分歧,侵占罪很容易被不适当扩充。这种情况下,需要借助于社会通行观念以及案件事实证据推断出财物所有人的意思表示。如果有证据显示,虽然财物所有人和行为人双方无任何明确的约定,但财物所有人自愿将财物置于行为人控制之下,可以推定财物所有人与行为人形成了事实上的“代为保管”。并且,事实上的“代为保管”关系一般依习惯和双方之间的信赖关系而成立,如父母与成年子女之间、朋友之间、具有高度信赖关系的司机和老板之间,可视为各方对于所有人的财物对外都有保管而防止任意第三人随意侵犯的义务。特别要注意的是,在具有上下主从的雇用关系中,一般情况下雇主对雇员属一般委托,雇员虽然可能实际握持或监守财物,但其仍然属雇主对财物的占有辅助者或随附持有者,而非占有,如店员偷走店内商品、保姆私拿主人财物等行为均应定盗窃,而非侵占。当然,如果占有辅助者与财物所有人形成高度信赖关系,占有辅助者被授予某种程度处分权时,就应承认他对财物的占有,其任意处分财物就构成侵占罪。

    除了对“代为保管”关系的界定,还必须区分财物所有权人或者管理人及“代为保管”持有人对财物的支配力问题,案发时财物处于谁的控制范围及如何控制对于侵占或盗窃的法律适用也有重要的影响,比如财物所有权人或管理人有没有在财物上标明特殊标志,是否放置在持有人可以支配的空间,是否对封存在一定空间内的财物加锁彰显占有支配关系等,必须结合全案综合认定。

    本案中,首先,被告人夏某某系车主朱传宏雇用的驾驶人员,其最多为朱传宏对货物的占有辅助者,在运送途中货物理应为朱传宏占有。车主朱传宏随车押送货物,且对封闭车厢加锁,通过掌握钥匙设定了对车上货物的控制权,且车已到达卸货地点等待卸货,朱传宏离开货车买水时间较短,应该说货物仍处于朱传宏的控制支配下,被告人夏某某并没有持有、支配货物。

    其次,车主朱传宏在离开货车去买东西时,没有明确要求被告人夏某某代为保管财物,显然不属于明示的代为保管财物。

    最后,被告人夏某某是否属于默示的代为保管财物,这就需要从社会通行观念及相关证据进行分析。被告人为车主朱传宏开车仅一个月左右,朱传宏在每次送货时都随车押送,很难说二人已经建立了高度信赖关系,并不具备形成事实上代为保管关系的条件。当时的基本案情是,货物已送达目的地,因前面有两辆货车要先卸货,故被告人在朱传宏指示下将车停靠在卸货处等待卸货,这时朱传宏说要去买点水,随后就走开了。根据社会通行观念来分析:第一,车已在卸货地点等待卸货,处在收货方可以明显看到的位置,没有让被告人夏某某保管的需要;第二,朱传宏只是去买水,时间并不长,也无委托保管的必要;第三,朱传宏并未将车厢钥匙交给夏某某,而该货车车厢是封闭且上了锁的,如果确实且有必要让夏某某保管,朱传宏应该会把钥匙交给夏某某,因为卸货时需要用到车厢钥匙,这一点从被告人夏某某后来将车开走后撬开侧门将货物卸下可以印证。因此,本案也不属于默示的代为保管货物。

    综上,被告人夏某某在不存在代为保管关系的情况下,趁机将货车开走,将朱传宏控制支配下的货物转移他处并予以非法占有,不构成侵占罪,而是属于秘密窃取他人持有、控制下的财物,符合盗窃罪的构成要件,应当以盗窃罪追究其刑事责任。

    三、类似涉及封缄物的案件探讨

    随着物流业的兴起和不断发展,盗窃车厢货物等封缄物类型的案件时有发生。实践中对该类案件如何定性也存在分歧,且理论界也存在争议。

    对于行为人受他人委托占有封缄物时,是否同时占有封缄物中的内容物,学界具有不同观点。区别说认为,封缄物整体由受托人占有,但内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物的,成立侵占罪;取出其中内容物的,成立盗窃罪。修正区别说认为,封缄物整体由受托人占有,但内容物由受托人与委托人共同占有。受托人不法取得封缄物整体的,成立侵占罪;不法取得内容物的,成立盗窃罪与侵占罪的竞合,以盗窃罪论处。非区别说认为,封缄物整体与其中内容物没有区别,性质相同,有人认为均由受托人占有,有人认为均由委托人占有。

    很多学者同意区别说,其理由是即使受托人不法取得封缄物整体,只要不能认定受托人已经占有其中的内容物,被害人对内容物的占有就没有受到侵害,仍为侵占,如能认定受托人打开封缄物、出卖封缄物整体等行为不法占有了内容物,应认定盗窃罪。应该说,区别说有一定道理,但是从物理性能上看,将封缄物整体与内容物人为分离违背了整体与部分的基本哲学原理,过分注重封缄的效果,脱离生活实际。内容物由委托人占有,那么只剩空壳的封缄物对于受托人占有没有任何意义。一般来说,封缄物的外壳或容器并没有多少价值,值钱的往往是内容物,行为人非法占有的目标是内容物,即使因为封缄容器或外壳因为上锁而整体占有封缄物,也不能一概认定行为人构成侵占罪。

    也有不少人赞同非区别说中受托人占有封缄物整体与内容物,支配物之全体者,支配其一部,受托人从委托人处接受封缄物整体时,就在客观上现实的控制这个整体,既为直观感受,又符合一般人社会观念,但运输中封缄物的占有还受到物流行业规则及惯例的影响与限制,也无法一概适用非区别说中受托人占有的观点。因此,对运输中封缄物究竟由委托人还是由受托人占有,应区别个案具体情形,看其对物事实上的支配力及支配力所及范围和强弱进行判断。

    首先,货主或其他人跟车押送的情形。货物的实际持有、控制人不是承运人,而是货主或押送人。无论车厢是否加锁、钥匙在谁手中均不对行为性质发生影响。如承运人中途乘货主或押送人疏忽之机将货物转运他处予以占有的,应视为秘密窃取他人持有、控制下的公私财物,属于盗窃。这同样适用于跟车押送的货主或承运人与司机之间的关系,本案就是适例。另外,在押送人疏忽或临时外出之机,无论司机明目张胆将车开走处分货物还是秘密转移货物并谎称不知情,都不影响盗窃罪的认定,因盗窃并不限于秘密窃取,只要行为人自认为是秘密的,客观上是否为他人所知不影响盗窃犯罪构成。

    其次,货主不跟车押送,车厢加锁,钥匙未交付承运人的情形。货主就交付货物的数量、质量及保管责任等对承运人进行明确交代,货主存在托付财物的主动性,行为人在驾车运输途中,对车厢具有管理和保管责任,且该管理和保管责任及于车厢内货物,需防止货物的遗失或被窃取等。因有保管责任,就存在取出车厢内货物进行非法占有的便利条件,该行为就符合侵占罪的构成。货主未对交付货物的数量、质量及保管责任等进行明确交代的,承运人提供的主要是运输劳务,而对该货物进行临时保管只是作为其提供运输劳务的一项附随义务,其并未实际占有封缄货物,也不符合侵占罪中“代为保管”的主义务性质要求,如其秘密窃取封缄物内货物,应以盗窃罪论处。

    再次,货主不跟车,车厢加锁,钥匙交付承运人的情形。如果货主明确交代承运人货物的数量、质量及保管责任,此属明示的“代为保管”,承运人实际占有支配货物,若私自处分构成侵占罪没有疑义。即使货主并未明确交代,对货物交付承运人本身也缺乏主动性,但因交付了钥匙,货物的实际持有、控制人已不再是货主,而是承运人。如果承运人中途使用钥匙乘机将货物转运他处予以占有,属于侵占。

     编 写 人:姜泽峰

    报送部门:刑  庭

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