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  • 不安抗辩权与预期违约的立法冲突与司法协调
  • [2012-04-18]
  • 我国合同法博采众长,同时规定了不安抗辩权与预期违约。使得二者互为弥补、相得益彰。但源于大陆法的不安抗辩权,与出自英美法的预期违约,有着不同的内涵与使命。即使有效的融合,也难免遗留冲突与不足。如何避免冲突,使二者之价值充分发挥,在立法修改前则成为司法的使命。
    一、合同法对不安抗辩权与预期违约的规定
    (一)合同法对不安抗辩权的规定
    不安抗辩权制度,系“一方应向他方先为给付者,如他方之财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前得拒绝自己之给付”,[1]是为维护合同双方利益的平衡而赋予先为给付义务者的权利。
    合同法第六十八条第一款:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行,一是经营状况严重恶化,二是转移财产、抽逃资金,以逃避债务,三是丧失商业信誉,四是有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第二款:当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。第六十九条:当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
    据此,在有先后履行顺序之合同中,若先履行义务人尽到不安抗辩权之通知义务后,对方“在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的”,则推定对方“丧失履行债务能力”,与英美法上的另一方“不能履行合同义务”的默示违约规定大体一致。可以看出,合同法第六十八条、第六十九条在承继大陆法不安抗辩权制度的同时,吸收借鉴了英美法的预期违约制度,或者说是不安抗辩权后的一种默示预期违约的规定。[2]因此,合同法的不安抗辩权制度与大陆法系的不安抗辩权相比,在一定程度上做了改进和调整,以求实现该制度作用之最大化。
    第一,对不安抗辩权的适用范围进行了扩张,不仅指“财产减少”情形,在借鉴英美法的默示预期违约的基础上,增加了当事人的恶意行为或其他危及履行的情形。
    第二,救济措施更为合理。明确规定,行使不安抗辩权后,首先是中止履行,其后才可能解除合同,以求全面保护守约方的合法权益。
    第三,规定不安抗辩权人的举证义务和通知义务。为平衡双方当事人的利益,防止不安抗辩权的滥用,合同法规定了行使不安抗辩权的两项附随义务,即举证义务和通知义务。先履行义务方必须有确切证据证明后履行方存在不能履行合同约定义务的情形,否则,中止履行的,需承担违约责任。不安抗辩权的行使是单方的行为,无须征得对方的同意,为维护对方权益,且为对方提供补救之机会,合同法规定了先履行义务方的通知义务。这两项附随义务构成了对不安抗辩权行使的合理限制。
    (二)合同法对预期违约的规定
    预期违约,“指在合同依法成立之后履行期届满之前,当事人一方明确、肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示将不履行或不能履行合同的一种违约行为。”[3]
    合同法第一百零八条:当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第九十四条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同,一是…;二是在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;…。上述法条构成了合同法对预期违约的规定。据此,合同法关于预期违约的规定有几个特点:
    第一,对明示预期违约和默示预期违约二种形态均作规定。对此,区分使用“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”两种表述,足以证明之。
    第二,对明示预期违约与默示预期违约规定相同的救济方式,即解除合同,承担违约责任。在英美法系国家,一般在认为一方的行为构成默示预期违约后,另一方的第一个救济措施是先中止履行,并通知对方在一定期间内提供担保。合同法的规定可能造成合同解除权的滥用。
    二、不安抗辩权与预期违约在立法上的冲突
    不安抗辩权是赋予先履行义务一方用以对抗请求权的法定抗辩权,预期违约是违约方的相对人要求预期违约人承担违约责任的救济手段。在有先后履行顺序的双务合同中,不安抗辩权是先履行一方所有的权利,而无论是先履行一方,还是后履行一方,都可能出现预期违约。故合同法第六十八条第一款中对不安抗辩权行使情形的列举,与第九十四条第二项关于默示预期违约的规定,存在立法上的重合与冲突。
    (一)合同一方明确表示自己不履行主合同义务时。
    在双方履行期限都未届满的情形下,或一方已履行,另一方履行期限尚未届满的情形下,如果一方当事人明确表示将不履行主要合同义务的,另一方当事人可直接适用第94条的规定解除合同。在此两种情形不存在冲突之情形。
    (二)合同一方以自己的行为表示不履行主要合同义务时。
    1.先履行方已经履行或旨在履行合同义务,后履行方在履行期限届满前以自己行为表明将不履行主要合同义务时,而此行为又符合第68条的不安抗辩权的构成要件,先履行方应适用第68条的规定,还是适用第94条第2款的规定?根据法条,此时,二者都可适用,但法律效果不同。依第六十八条规定,先履行方有证据证明对方存在法定情形,则可中止履行;而依第九十四条规定,先履行人直接行使合同解除权。既然二者都可以适用,先履行人出于自身利益的考虑,便会直接行使解除权,这就只能导致先履行方滥用合同解除权,使得第六十八条、第九十四条保护后履行人合法权益的措施形同虚设。如果强制适用第六十八条,则第九十四条应该如何处理?
    2.在双方履行期限都未届满,一方以自己的行为表明将不履行主要合同义务时。此种情形下,另一方只能适用第九十四条第二项的规定,行使合同解除权,而不具备不安抗辩权的构成要件。但会发现立法规定并不合理。在一方应先履行,履行期届满之情形下,先履行方既可适用第六十八条、六十九条的规定,又可适用第九十四条的规定。但双方履行期限都未届满时,受害方只能适用第九十四条的规定。同为期前违约受害方,仅因其本身履行期限是否届满不同,而致适用的法律不同。一方面,使受害方失去了适用第六十八条的机会,另一方面,使“预期违约方”丧失了证明其能履约的机会,对双方都不公平。
    三、不安抗辩权与预期违约制度的司法协调
    (一)不安抗辩权与预期违约应并存并用
    不安抗辩权是合同法赋予先履行义务方的一种保护性措施,是债权的一种衍生性、附加性、保护性权能,使对方产生及时履行、提供担保之压力。预期违约是通过赋予债权人期前违约请求权来救济可能之受害,是以牺牲债务人期限利益为代价来保护债权人的期待利益。不安抗辩权通过启动民事权利机制实现对合同利益的保护,预期违约则是在违约框架内达至该目标。两者在债权保障方面发挥着不可替代的作用。如,一方当事人拒绝履行或预期不履行无先后履行顺序之合同的,先履行一方拒绝履行或预期不履行有先后履行顺序之合同的,后履行一方明确表示拒绝履行有先后履行顺序之合同的,不安抗辩权制度都难以处理或不能很好处理。再如,对双务合同中,一方存在拒绝履行或预期不履行之外的其他丧失或可能丧失债务履行能力的情形,预期违约制度也不能解决。故,两种制度虽然在某些方面具有类似功能和作用,但并不意味着一种制度可以取代另一种制度,相互替代或择一而定都有不尽完善之处。
    不安抗辩权有留置担保之性质,仅在后履行方有令人不安之事由发生时,方可行使,且在对方履行对待给付或提供担保之后,即归于消灭。[4]预期违约则是规定债务人在期前的法定义务,在债务人违反的时候对债权人予以救济。行使不安抗辩是暂时保留给付,主张预期违约是为了停止给付。因对方预期违约而主张终止合同是从债权人角度设置的权利,而不安抗辩权则是从债务人角度设置的权利。[5]在双务合同中,当事人双方互为债权债务人,只有同时对不安抗辩与预期违约分别规定,使双方站在不同角度、从不同目的出发,选择行使不同的权利,才能有利于解决纠纷。
    陷于不安的债权人需不安抗辩权来免除单方中止履行之法律责任,又需必要时解除合同,乃至请求损害赔偿。一个是防守的权利,一个是进攻的权利。所以,预期违约与不安抗辩权是相互独立、不能替代的制度。学者叶林对此曾有精辟论述:“预期违约与不安抗辩之间的联系可以表现为:一方当事人于行使不安抗辩后,对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成事实之预期违约的基本条件之一。所以,不安抗辩与预期违约虽然不同,但是实际运用过程中,两者可以实现结合,甚至不排除在同一法律中将两种制度同时做出规定。”[6]
    (二)对不安抗辩权与预期违约司法协调的建议
    大陆法中,不安抗辩权是对抗请求权之抗辩,并无我国合同法赋予的解除权,而英美法对预期明示违约之救济,则规定了合同解除权。我国合同法对二者的兼容并蓄,既可明晰预期违约的适用条件,又可以弥补不安抗辩权行使之后续缺陷。合同法作为我国基本法不可朝令夕改,为缓解两种制度之“不兼容性”带来的负面效应,增强法律制度的适用性,现今权宜之计应借助司法解释创造性地整合协调。通过解释力求保持法律概念间应有的逻辑,维护法律结构的严密性,杜绝对同一情形给予不同法律救济的现象。
    1.关于合同法第九十四条和第六十八条的矛盾问题。从合同法的立法本意看,法律要保护的是交易的安全性,如果过多的赋予先履行一方滥用合同解除之权利,就可能使第六十八条所设置的旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设。因此,当默示预期违约与不安抗辩权发生重合时,司法解释有必要对当事人的选择权予以限定。使当事人只能适用合同法第六十八条、第六十九条之不安抗辩,而不能适用第九十四条、第一百零八条之预期违约。因第六十八条、第六十九条已经涵盖大陆法之不安抗辩与英美法之默示预期违约,且第九十四条、第一百零八条关于默示预期约的救济规定过于简单,容易造成当事人利益的失衡。
    2.对合同法中预期违约制度规定过于简单之现状。为便于实践操作,可参照《联合国国际货物销售合同公约》和合同法对不安抗辩权制度之规定。首先,以列式立法明确属于预期违约的行为,使预期违约适用情形具体化,增强可操作性。其次,规定违约方将不履行合同主要义务时(即违反合同中重要的、根本性的条款,将导致对方之合同期待目的无法实现),才构成预期违约。
    3.限制解释合同法第九十四条第二项,可解释为:在履行期限届满之前,一方明确表示不履行合同主要义务的,对方可以要求其继续履行合同,也可以解除合同并要求赔偿损失,但应及时书面通知明示预期违约方;在履行期限届满前,一方以自己的行为表明或客观事实表明其不履行合同主要义务的,对方可以中止合同,但应及时书面通知默示预期违约方,并要求其提供履约保证,默示预期违约方若提供了充分保证,对方应继续履行合同,默示预期违约方自书面通知后之合理期限内,未提供履约保证的,对方可以解除合同,要求赔偿损失,若中止合同没有合理理由的应承担相应的违约责任。
    如美国法学家霍姆斯所言,“法律的历史不过是法官对规定价值不断重新审视和思考的历史。”[7]任何法律制度都是某个历史阶段社会和经济发展的反映,合同法同时引入大陆法之不安抗辩权及英美法之预期违约,系合同法的重大创新与发展,但融合工作纷繁复杂,难免遗留些许缺陷。立法完善前,以司法解释弥补之,相信二者在司法实践中能相互结合、相得益彰。


    [1] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第589页。
    [2] 吴兴光、龙著华、周新军:《合同法比较研究》,中山大学出版社2002年版,第242页。
    [3] 郭燕枝:《预期违约与不安抗辩权之比较研究》,载于《法律适用》2001年第2期。
    [4] 陈小君:《合同法学》,中国政法大学出版社1999年版,第118页。
    [5 ]隋彭生:《合同法要义》,中国政法大学出版社2003年版,第223页。
    [6] 叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社1997版,第200页。
    [7] 刘全德:《西方法律思想史》,中国政法大学出版社1999年版,第210页。
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